Zoals hier en hier reeds geschreven, wordt een dienstverband, naast de verplichting van de opdrachtgever om loon te betalen, gekenmerkt door enerzijds een gezagsverhouding tussen opdrachtgever en -nemer, en anderzijds de verplichting van de werknemer om de arbeid persoonlijk te verrichten. Als één van deze elementen ontbreekt, is er geen sprake van een dienstverband.
Het aantonen van een gezagsverhouding is niet altijd even eenvoudig. Vaak gaat het daarbij om een combinatie van rechten en verplichtingen. Het is dan ook niet op voorhand te zeggen dat het hebben van bijvoorbeeld vaste werktijden altijd en direct leidt tot een gezagsverhouding. Voor het ene beroep zal dat sneller zo zijn dan voor het andere. Daarbij wordt door de fiscus naar de overeenkomst in zijn totaliteit gekeken, dus naar de combinatie van bepalingen. Dit kan onzekerheid met zich meebrengen, vooral wanneer de overeenkomst (nog) niet aan de fiscus is voorgelegd.
In plaats van het vermijden van de gezagsrelatie kun je je echter ook richten op het andere element: de vrije vervangbaarheid. Het borgen van de vrije vervangbaarheid van de ondernemer blijkt in veel gevallen eenvoudiger dan het – op soms omslachtige wijze – proberen te vermijden van de gezagsverhouding.
Definitie vrije vervangbaarheid
Over de definitie van vrije vervangbaarheid is de Belastingdienst heel duidelijk. Vrije vervangbaarheid betekent ook daadwerkelijk vrij. Partijen mogen dus onderling geen beperkingen opleggen aan de kring waaruit de opdrachtnemer zijn vervanger kan kiezen. Voor coöperaties, maatschappen en andere samenwerkingsverbanden kan dit een bezwaar opleveren, omdat zij veelal in hun onderlinge contracten hebben opgenomen dat ze zich door leden van hun eigen coöperatie of groep mogen vervangen.
De vrije vervangbaarheid moet echter wel realistisch zijn. Degene die Madonna geboekt heeft voor een concert, hoeft niet te accepteren dat zij zich laat vervangen door haar achtergrondzangeres, of zelfs door Lady Gaga. In het geval dat de persoonlijke kwaliteiten van de opdrachtnemer doorslaggevend zijn voor de uitvoering van de opdracht, is vrije vervangbaarheid soms niet mogelijk. Dat wil niet zeggen dat er dan geen sprake kan zijn van een dienstverband; in dat geval zul je je moeten richten op het voorkomen van een gezagsverhouding.
Opdrachtgevers zullen in eerste instantie waarschijnlijk huiverig zijn voor het opnemen van een recht op vrije vervangbaarheid. Voor de uitvoering van veel (interim) werkzaamheden is het immers absoluut ongewenst dat de ingehuurde ondernemer zonder enige inspraak van de opdrachtgever wordt vervangen door een ander. Toch zullen opdrachtgevers de kans dat dit kan voorkomen moeten accepteren. Of de situatie zich daadwerkelijk zal voordoen is nog maar de vraag. De meeste ondernemers zullen hun opdracht immers bij voorkeur zelf uitvoeren. In de meeste gevallen zal het dan ook in de praktijk niet voorkomen dat de ondernemer zich zomaar laat vervangen door een ander. Hij wil immers zijn opdrachtgever tevreden houden. Niettemin moet hij daartoe wel onverkort het recht hebben.
Stellen van eisen aan de vervanger
De opdrachtgever hoeft overigens niet te accepteren dat er een willekeurige derde wordt ingevlogen om de opdracht voort te zetten. De opdrachtgever mag eisen dat de vervanger aan dezelfde kwaliteitseisen voldoet als de oorspronkelijke opdrachtnemer, waaronder diploma’s en andere vaardigheden die nodig zijn voor het werk. De oorspronkelijke opdrachtnemer zal in de meeste gevallen ook aansprakelijk blijven voor het geleverde werk of de geleverde diensten, als ware het dat hij de opdracht zelf had uitgevoerd. Daarnaast kunnen partijen wel afspreken dat de opdrachtnemer het aan de opdrachtgever moet melden wanneer hij de werkzaamheden door een derde laat uitvoeren. Dit staat niet in de weg aan de vrije vervangbaarheid.